无论是原《证券法》，还是新修订的《证券法》，均明确规定，证券从业人员在任职期间内或法定期限内，不得持有、买卖股票。但是此类违法行为具有高度隐蔽性，查处和认定难度很大。认定证券从业人员“以化名、借他人名义的方式持有、买卖股票”的违法行为，则需要回到该行为的构成要件上进行分析。

1.客观违法行为的认定：违反行政法上的义务，是应受行政处罚行为的客观要件。根据新《证券法》第四十条、第一百八十七条规定，证券从业人员负有在任期或者法定期限内，不得买卖股票的法定义务。该条款禁止证券从业人员买卖股票，应当理解为禁止的是为己之买卖，因此，判断是否构成“以化名、借用他人名义持有、买卖股票”，核心在于股票收益的归属，如无证据证明交易收益为他人所有的，则符合《证券法》第一百八十七条规定的客观要件。

2.主观过错及其认定：对某一行为进行处罚，须以行为人具有主观过错为前提。这就涉及举证责任的分配问题，在行政诉讼中，证明行为人具有过错的责任在于行政处罚机关。但是否具有过错，很难有直接证据予以证明，反而是行为人对自己不具有过错更容易举证。因此，主观过错的证明责任，往往采过错推定。当行为人具有违反法定义务的事实，即可以推定行为人具有过错。此时，行为人如果主张自己不应当受到处罚，则应举证证明自己违反义务不具有过错。

而在证券从业人员违法买卖股票行为的案件中，资金归属往往被违法行为人用作抗辩理由，尤其在“化名、借用他人名义”这一情形下。但是，一方面资金归属往往涉及当事人与其他主体之间的民事法律关系的确认，如果要求行政处罚机关必须在确认资金归属的情况下才能作出处罚，则行政执法将会因当事人一句简单的抗辩即无法正常进行；另一方面对于此类违法行为而言，核心在于股票收益归属的判断。因此，在行政处罚机关经过调查证明交易资金系由证券从业人员所实际控制使用并具有处分权的情况下，证券从业人员应当就自己不享有交易收益、交易收益归属于他人进行举证说明，否则应当认定该证券从业人员的行为构成证券法所规定的禁止买卖股票之情形。

目前我国证券立法尚不完备、相关配套制度尚不健全、行业自律管理乏力、证券中介机构发展还不成熟，证券从业人员整体素质还不够高的发展现状，虽对于该条款的使用具有争议，但仍不宜放开对证券从业人员买卖股票的限制。

另外，从维护证券市场秩序方面考虑：其一，较普通投资者而言，证券从业人员基于职务便利具有信息优势，有必要防范证券从业人员进行内幕交易。其二，避免证券从业人员与投资者利益发生冲突而损害投资者权益，也不宜放开该限制。