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典型案例

“每天学点法律常识”劳动就业篇—劳动合同订立与解除

来源:  发布日期:2014-11-14  点击量:2112

  1.若想成立劳动关系,一定要签订劳动合同吗?没有劳动合同就不能索要报酬吗?

  答:根据我国《劳动合同法》第10条的规定,劳动关系自用人单位用工之日起建立。如果用人单位招用劳动者未订立劳动合同,但劳动者只要能出示工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录、用人单位发放的工作证和服务证、劳动者填写的用人单位招聘登记表和报名表以及考勤的记录等,就可以证明双方劳动关系的存在。只要劳动者能证明劳动关系的存在,即使没有书面劳动合同,一样可以向公司索要劳动报酬。而且根据《劳动合同法》第82条的规定,如果用人单位不与劳动者签订劳动合同,自劳动者进入公司一个月至一年这段期间,可以要求公司每月支付他二倍的工资。

  2.什么是无固定期限劳动合同?通常什么情况下可以签订?

  答:根据我国《劳动合同法》第14条的规定,无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。此外,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  3.关于无固定期限劳动合同中的“连续工作满十年”是指自《劳动合同法》生效后开始计算满十年吗?

  答:我国《劳动合同法》第14条规定了用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的几种情形。其中包括劳动者在用人单位连续工作满十年的情形。对此《劳动合同法实施条例》第9条规定:“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。”由此可见,连续工作满十年中的“十年”应当包括《劳动合同法》实施前的工龄,而非自《劳动合同法》生效后开始计算满十年。

  4.无固定期限劳动合同等于“铁饭碗”吗?

  答:无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗”。我国《劳动合同法实施条例》第19条规定,有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(1)用人单位与劳动者协商一致的;(2)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(3)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(4)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(6)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(7)劳动者被依法追究刑事责任的;(8)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(9)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(11)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(12)用人单位生产经营发生严重困难的;(13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(14)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。由此可见,如果劳动者在无固定劳动合同期限内出现上述14种情形之一时,用人单位同样可以解除该合同。所以,无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗”。

  5.员工家属代签的劳动合同有效吗?

  答:根据《劳动法》第16条的规定,建立劳动关系必须订立劳动合同,劳动合同以双方当事人签字署名或盖章的形式来完成、确认。当事人的签字行为,是对劳动合同权利义务接受的表示。当然,签订劳动合同是一种民事行为,依据我国《民法通则》的相关规定,劳动者也可以书面的形式委托他人代签劳动合同。即在员工的委托之下其家属代签的劳动合同是有效的。

  6.没有公司公章的劳动合同有效吗?

  答:完整的劳动合同应该是在双方同意合同的具体内容以后,双方要盖章签字。用人单位一方要在合同上加盖公章、公司行政章、合同章、人力资源章等等,如果在法人代表不直接签字的情况下,要有负责签订劳动合同的具体承办人员签字。劳动者作为劳动合同的另一方,自己对合同的期限、约定的岗位以及薪金等内容没有异议后,要亲自签署自己的姓名,以示承诺。公司签订劳动合同后,合同文本要至少一式两份,公司与劳动者各持一份。劳动合同在没有公司签章,但有法人代表签名的情况下,也是有效的。因为法人代表有权代表公司订立合同,即证明用人单位对此份劳动合同的认可与同意。

  7.劳动者应聘到一家用人单位时,有权知道哪些事项?

  答:我国《劳动合同法》第8条中明确规定,用人单位与劳动者之间互相负有告知义务。用人单位要如实地将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况无条件地告诉劳动者;同样,劳动者也不能隐瞒学历、技能等相关个人信息。这是为了使订立劳动合同的双方当事人在比较全面地了解对方后,再签订劳动合同,以避免劳务纠纷的产生。

  8.用人单位拒绝签订劳动合同,应当承担什么样的责任?

  答:在现实生活中,用人单位拒绝同劳动者签订劳动合同的情况比较普遍。对此,我国《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可见,如果用人单位自用工之日起,即从劳动者开始在用人单位上班的那天起,满一个月,但又没有满一年,用人单位没有或者拒绝与劳动者签订劳动合同的,应该支付劳动者两倍工资。如果满一年后,用人单位仍然没有或者拒绝与劳动者签订劳动合同的,视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。

  9.用人单位要求劳动者交“押金”有没有法律依据?

  答:劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条明确规定:“用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。”同时,我国《劳动合同法》第84条也规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”由此可见,法律对用人单位收取“押金”的行为是禁止的,即不允许收取“押金”。用人单位要求劳动者交      “押金”是没有法律依据的。

  10.从事什么职业的劳动者需要与企业签订竞业限制协议?

  答:根据我国《劳动合同法》第24条的规定,并非所有的劳动者都要与用人单位签订竞业限制协议,涉及保密义务的劳动者可以签订竞业限制协议,如果根本没有保密的必要,则不必签订竞业限制协议。国家对于劳动者与用人单位签订竞业协议并不是强制条款,也就是可以签也可以不签,而签订协议的劳动者仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

  11.用人单位在什么情况下可以雇用童工?

  答:我国《劳动法》第15条规定:“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。”由此可见,用人单位要想雇用童工,必须要满足以下两个条件:首先是用人单位必须是文艺、体育和特种工艺的单位;其次,用人单位也必须履行相关程序,找有关部门办理审批手续。只有满足上述条件时,用人单位才能够雇用童工。

  12.用人单位可否录用“他”而不录用“她”?

  答:女职工由于各种特殊的生理原因,比如怀孕、生子,因此,她所能给用人单位创造的效益就会低于男职工。而用人单位在录用职工的时候,肯定是以为用人单位创造最大限度的利润为原则。但是,我国《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《劳动法》第13条还规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”由此可见,用人单位在录用员工的时候,必须要一视同仁,不得男女区别对待,不可以只录用“他”而不录用“她”。

  13.签订集体合同是企业的强制性义务吗?

  答:集体合同是企业与工会签订的以劳动条件为中心内容的书面集体协议。我国《劳动法》第33条规定,企业职工可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,由工会代表或直接推荐职工代表与企业开展平等协商,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。由此可见,签订集体合同并非企业的强制性义务,企业可以签也可以不签。

  14.劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明怎么办?

  答:在实践中,由于种种原因,劳动者在开始工作时,往往没有与用人单位约定好报酬等事项,以至于事后引起不必要的麻烦。对于此,我国《劳动合同法》第18条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。”

  15.劳动者谎报学历与用人单位签订的劳动合同效力如何?

  答:随着就业竞争的加剧,用人单位对于劳动者学历的要求也越来越高,一般职位都得要大学本科,较高职位则要求更高的学历。这样,对于一些大中专学生来说,更是一个不利的消息。于是,很多求职者在求职时,都会谎报自己的学历,以顺利和用人单位签订劳动合同。我国《劳动合同法》第26第1款规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;……”求职者在求职时,谎报自己的学历,很明显属于一种欺诈行为,所以根据本条的规定,在这种情况下签订的劳动合同是没有法律效力的,用人单位可以单方面解除劳动合同。

  16.什么是劳务派遣?

  答:劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳务派遣合同和一般劳动合同的一个最大不同之处在于:一般的劳动合同只涉及到劳动者和用人单位两方当事人,而在劳务派遣合同中,存在三方当事人:劳动者、劳务派遣单位和用工单位。劳务派遣单位与劳动者之间签订劳动合同,双方形成劳动关系,就是我们所说的用人单位和劳动者的关系。但是,劳务派遣单位实际上并不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动,而是将劳动者派往用工单位从事劳动,即用人单位才是实际上的用人单位。在现实生活中,保安公司就是最为常见的劳务派遣单位。

  17.劳务派遣,工资由谁支付?

  答:我国《劳动合同法》第58条第2款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”由此,在劳动派遣关系中,应当由劳务派遣公司给劳动者发放工资。需要注意的是,在现实生活中,为了方便劳动者领取工资,在用人单位和劳务派遣单位的劳务派遣协议中,可以约定由用人单位支付工资,这样就解决了许多跨地区派遣劳动者领取工资不方便的问题。

  18.劳务派遣公司可以向劳动者收取费用吗?

  答:在现实生活中,劳务派遣公司一般都会向劳动者收取一笔费用,认为自己向劳动者提供了服务,自己有权利从中提取一定数额的钱,作为自己的劳动所得。但是,我国《劳动合同法》第9条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”同时,《劳动合同法》第60条也规定:“劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”由此可见,劳务派遣公司是没有权利向劳动者收取任何费用的。因为劳务派遣公司不同于一般的“职业介绍所”,不能以给劳动者介绍了工作为由,收取任何费用。

  19.如何确定劳务派遣合同中劳动者的报酬?

  答:劳务派遣合同中,劳动者的工资是由劳务派遣单位发放的。而劳动者如果被派遣到外地工作,那么,该劳动者的工资标准,是按劳务派遣单位所在地的标准,还是以用工单位所在地的标准呢?对此,我国《劳动合同法》第61条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。”由此可见,尽管在劳务派遣合同中,劳动者的工资是由劳务派遣公司支付,但是其支付标准却应按用人单位所在地的标准执行。

  20.用人单位与其他单位合并,原劳动合同是否继续有效?

  答:依据我国《劳动合同法》第34条规定:“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”由此可见,用人单位在经营过程中发生了合并或分立等情形,只要与原用人单位的劳动合同仍在有效期内,那么,新成立的用人单位应该继续履行该劳动合同。劳动者是可以拿着与原用人单位签订的劳动合同去新的用人单位上班的。

  21.就业协议可以代替劳动合同吗?

  答:就业协议是毕业生在校时,由学校参与见证的,与用人单位协商签订的,是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据,内容主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生,学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定,对于双方的基本条件以及即将签订劳动合同的部分基本内容大体认可,并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意和见证,一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章,即具有一定的法律效力,是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据。毕业生劳动合同则是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议,是上岗毕业生从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。一般来说就业协议签订在前,劳动合同订立在后,如果毕业生与用人单位就工资待遇、住房等有事先约定,亦可在就业协议备注条款中予以注明,日后订立劳动合同对此内容应予认可。因此,就业协议是不可以代替劳动合同的。

  22.什么情况下劳动者可以解除合同?

  答:我国《劳动合同法》第38条明确规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。此外,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

  23.劳动者可以不事先通知用人单位,随时解除劳动合同吗?

  答:作为劳动者,在就业关系中本来就属于弱势群体,其合法权益很容易受到侵害。对此,立法机关在立法时,制定相应的保护条款也是理所当然。根据我国《劳动合同法》第38条第2款的规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

  24.试用期内发现劳动者不符合录用条件怎么办?

  答:约定试用期,是为了使劳动者与用人单位在充分了解后,在平等、自愿基础上签订劳动合同。试用期间的劳动关系与一般意义上的劳动关系是不同的,即用人单位在此期间可以主张一些权利,而试用期的存在也是基于劳动者与用人单位相互考核的目的。根据我国《劳动合同法》第39条的规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。

  25.公司单方面解除劳动合同要给员工赔偿吗?

  答:根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条、第6条、第7条的规定,公司单方面解除劳动合同的,要给员工一定的赔偿。具体是:(1)经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。(2)劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。(3)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。此外,根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条的规定,用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,也应赔偿劳动者损失。

  26.劳动者在劳动合同期限内犯罪了,用人单位是否有权解除劳动合同?

  答:我国《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。由此可以看出,劳动者在劳动合同期限内犯罪了,用人单位有权解除劳动合同,并且这种由于劳动者本身的原因而导致公司解除劳动合同的,用人单位也无需向其支付经济补偿金。

  27.拒绝接受工作安排的劳动者,可以解聘吗?

  答:依据我国《劳动合同法》第40条的规定:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

  28.员工合同期间考研究生要支付违约金吗?

  答:用人单位与劳动者一旦签订劳动合同,双方都有严格按合同的约定履行合同的义务,任何一方违约或违法提前要求终止合同的,都应赔偿因此给对方造成的损失。但是,依照我国《劳动合同法》第25条的规定,如果用人单位与劳动者之间没有关于专项培训费用或保密条款的约定,则不可以约定违约金条款。即如果考研的员工不存在以上两种约定的话,就不需要支付违约金。

  29.用人单位可以辞退患精神病的劳动者吗?

  答:根据我国《劳动合同法》第40条的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。由此可见,用人单位可以辞退患精神病的劳动者。此处有两点必须注意,首先,导致劳动者失去工作能力的疾病不能是职业病或因公负伤,不能与用人单位有任何关系;否则用人单位不能将其辞退。其次,劳动者患病、负伤,失去工作能力后,用人单位不能立即解除合同,必须要给予一定的医疗期,医疗期结束后,再商谈解除合同的事宜。

  30.企业可以辞退即将退休的老员工吗?

  答:根据我国《劳动合同法》第42条的规定,在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,用人单位不得依照本法第41条、第42条的规定解除劳动合同。这是对用人单位与职工解除劳动合同的限制性条款。老年人在市场经济中面临着与年轻人一样的竞争压力,但就其自身条件而言,老年人有着太过明显的劣势。为了保护老年人的合法权益,有必要制定相应的保护条款。

  31.公司能以严重亏损为由与劳动者解除合同吗?

  答:根据《劳动法》第26条的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。此外,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条也规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”由此可见,公司能以严重亏损为由与劳动者解除合同,但要履行一定的程序,有的还要予以补偿。

  32.什么是经济性裁员?哪些情形适用经济性裁员?

  答:经济性裁员,是指用人单位为了保护自己在市场经济中的竞争能力和生存能力,在濒临破产进行法定整顿期间,辞退一部分职工,以改善经营状况。依据我国法律规定,适用经济性裁员的情形主要有:(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。此外,经济性裁员还要履行法定的程序,首先要提前30日告知工会,并听取工会的意见;然后向劳动部门报告裁减方案。(中国法制出版社

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